Werkvertrag

Der Einsatz von Fremdpersonal ist ein wichtiges Flexibilisierungsinstrument für Unternehmen. Sie verfügen über unterschiedliche Möglichkeiten, Fremdpersonal für die Erledigung betrieblicher Aufgaben zu nutzen:

• Arbeitnehmerüberlassung (auch Leiharbeit, Zeitarbeit oder Personal-Leasing)
• Werkverträge
• Dienstverträge
• Geschäftsbesorgungsverträge
• Freie Mitarbeiter

Ein Werkvertrag schließt das Unternehmen als Auftraggeber (Werkbesteller) mit einem Auftragnehmer (Werkunternehmer) ab. Der Werkunternehmer verpflichtet sich nach § 631 Abs. 2 BGB zur Herstellung oder Veränderung einer Sache (z. B. Reparatur einer Maschine) oder zur Herbeiführung eines vereinbarten Erfolges (z. B. Anfertigung eines Gutachtens). Die Beauftragung von Werkvertragsfirmen kann in verschiedenen Bereichen stattfinden, zum Beispiel im Handwerk, im IT-Bereich, im Service oder in der Produktion. Für den Erfolg übernimmt der Werkunternehmer eine Gewährleistung. Der Auftraggeber/Werkbesteller schuldet dem Werkunternehmer eine Vergütung (Werklohn). Diese erfolgt bspw. in Form von Einheitspreisen (z. B. Stückpreis) oder als Pauschalpreis. Die Vergütung hat der Werkbesteller erst zu leisten, wenn er das Werk abgenommen hat – man spricht in diesem Sinne auch von einer Vorleistungspflicht des Werkunternehmers. Zur Abnahme des Werkes ist der Auftraggeber laut § 640 BGB verpflichtet, sofern es keine wesentlichen Mängel aufweist. § 641 BGB regelt die Fälligkeit der Vergütung. In § 649 BGB ist das Kündigungsrecht des Werkbestellers geregelt: Dieser kann den Vertrag jederzeit kündigen, solange das Werk noch nicht fertiggestellt ist. Die Werkvertragsfirma hat auch bei Kündigung ein Recht auf die vereinbarte Vergütung, ersparte Aufwendungen durch vorzeitiges Kündigen müssen nicht angerechnet werden.

Zur Herstellung des Werkes oder Herbeiführung eines Erfolgs setzt der Werkunternehmer eigene Arbeitnehmer (Werkvertragsarbeitnehmer) ein. Er bestimmt, wie viele Mitarbeiter er für welche Arbeitsabläufe und unter welchem Zeitaufwand einsetzt und trägt das unternehmerische Risiko. Die Werkvertragsarbeitnehmer können zwar als Erfüllungsgehilfen im Betrieb des Werkbestellers im Einsatz sein, unterliegen jedoch nicht dessen Weisungen. Für die Werkarbeitsnehmer sind die Weisungen des Werkunternehmens relevant, das auch die Einsatzzeiten/Arbeitszeiten festlegt. Das Werkunternehmen handelt unternehmerisch selbstständig und nutzt eigene Arbeitsmittel. Vertraglich geregelte Inhalte sind u. a. der Fertigstellungstermin, die genaue Aufgabenstellung, Kosten, Gewährleistungen, Haftungs- und Kündigungsregelungen sowie Nutzungsrechte. Nach § 80 Abs. 2 BetrVG hat der Betriebsrat das Recht zu erfahren, ob sich Werkvertragsarbeitnehmer im Betrieb befinden, an welchem Einsatzort und für welchen Zeitraum diese eingesetzt werden. 

Abgrenzung zu anderen Vertragsformen 

• Arbeitnehmerüberlassung: Die Arbeitnehmerüberlassung ist durch ein Dreipersonenverhältnis zwischen Verleiher (Personaldienstleister, Zeitarbeitsunternehmen), Entleiher (Einsatzunternehmen) und Leiharbeitnehmer gekennzeichnet. Der Zeitarbeitnehmer ist über einen Arbeitsvertrag bei dem Verleiher angestellt, der ihn für einen begrenzten Zeitraum dem Entleiher zur Arbeitsleistung überlässt. Wie ein regulärer Arbeitsvertrag enthält der Vertrag z. B. Urlaubs- und Gehaltsregelungen oder Regelungen zum Verhalten im Krankheitsfall. Der Leiharbeitnehmer genießt die Rechte eines Arbeitsnehmers wie Leistungen der Renten-, Kranken-, Pflege- und Unfallversicherung, Lohnfortzahlungen im Krankheitsfall und bezahlten Urlaub. Er unterliegt der disziplinarischen Weisungsbefugnis des Verleihers, der darauf achtet, dass der Zeitarbeit zur richtigen Zeit am richtigen Einsatzort ist und seine Arbeitnehmerpflichten erfüllt. Entleiher und Verleiher schließen einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (AÜ-Vertrag) ab. Darin finden sich u. a. Regelungen zur Überlassungsvergütung (Preis/Stundenverrechnungssatz), die der Entleiher an den Verleiher zu entrichten hat, zur konkreten Tätigkeit des Zeitarbeitnehmers und zur Arbeitszeit im Einsatzunternehmen. Im Gegensatz zum Werkvertragsarbeitnehmer, der den Weisungen der Werkvertragsfirma Folge zu leisten hat, unterliegt der Leiharbeitnehmer der arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnis des Entleihers: Dieser kann dem Arbeitnehmer vor Ort fachliche Anweisungen geben. Der Leiharbeiter ist außerdem in den Betrieb des Entleihers eingegliedert, was im Falle eines Werkvertragsverhältnisses nicht oder nicht in dem Ausmaß der Fall ist. Bei betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten bei Entleihern werden Leiharbeitnehmer nach § 14 Abs. 2 AÜG m. E. mitgezählt. Sind Leiharbeitnehmer mindestens für drei Monate im Entleihunternehmen beschäftigt, dürfen sie den Betriebsrat mitwählen (§ 7 BetrVG).
• Dienstvertrag: Im Unterschied zum Werkvertrag schuldet der Dienstunternehmer bzw. Dienstverpflichtete (Auftragnehmer) dem Auftraggeber (Dienstberechtigter) eine Dienstleistung oder Tätigkeit, d. h. kein Werk oder festgelegtes Ergebnis. Das können bspw. Pförtnerdienste sein oder Logistikdienste, die der Dienstunternehmer mithilfe seiner Dienstvertragsarbeitnehmer anbietet. Wie beim Werkvertrag hat der Dienstunternehmer die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis inne. Die Dienstvertragsarbeitnehmer sind nicht in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers integriert, wie es bei der Arbeitnehmerüberlassung der Fall ist. Die Dienstvergütung ist fällig, wenn die Dienstleistung erbracht wurde (§ 614 BGB). Im Unterschied zum Werkvertrag sind keine speziellen Gewährleistungsvorschriften vorgesehen. Allerdings hat der Auftraggeber Ansprüche auf Schadensersatz, wenn die Dienstleistung nicht oder mangelhaft erbracht wurde. Die vertragstypischen Pflichten beim Dienstvertrag regelt § 611 BGB.
• Geschäftsbesorgungsvertrag: Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist laut § 675 Abs. 1 BGB ein Dienst- bzw. Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. Es handelt sich um eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art gegen Entgelt und zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen. Ein Leistungsschuldner verpflichtet sich zur Besorgung eines Geschäfts, das ihm vom Leistungsgläubiger übertragen wurde (z. B. Vermögensverwaltung, Maklervertrag).
• Freie Mitarbeit: Freie Mitarbeiter sind als selbständige Personen z. B. auf Grundlage eines Werk- oder Dienstvertrags für ein Unternehmen tätig. Die freie Mitarbeit ist abzugrenzen vom sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis, wie es in § 611 a BGB (weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit) und § 7 Abs. 1 SGB IV (Tätigkeit nach Weisung und Eingliederung in die Arbeitsorganisation) definiert ist. Ein freier Mitarbeiter ist im Wesentlichen persönlich unabhängig, handelt eigenverantwortlich und kann seine Tätigkeit sowie seine Arbeitszeit weitgehend frei gestalten (§ 84 Abs. 1 HGB). Maßgeblich dafür, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis oder Scheinselbständigkeit handelt, ist die Durchführung des Vertragsverhältnisses, nicht die Bezeichnung im Vertrag.

AÜG-Reform: Scheinwerkverträge und verdeckte Arbeitnehmerüberlassung 

Mit der am 01.04.2017 in Kraft getretenen AÜG-Reform will die Bundesregierung missbräuchliche Vertragskonstruktionen verhindern, die zwar als Werkverträge deklariert, aber als Arbeitnehmerüberlassung durchgeführt werden – Scheinwerkverträge und verdeckte Arbeitnehmerüberlassung. Die Überlassung von Leiharbeitnehmern muss im Vertrag ausdrücklich als solche gekennzeichnet sein (Kennzeichnungspflicht) und Leiharbeitnehmer sind (namentlich) zu konkretisieren. Andernfalls ist der Vertrag nach § 9 Abs. 1b AÜG unwirksam. Nach § 10 AÜG Abs. 1 gilt dadurch ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher als zustande gekommen, sofern der Leiharbeitnehmer nicht über eine Festhaltenserklärung am Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher festhält. In den fachlichen Weisungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz konkretisiert die Bundesagentur für Arbeit die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu anderen drittbezogenen Personaleinsätzen. Empfohlen wird eine Gesamtbetrachtung mit Gewichtung der Abgrenzungskriterien. Grundsätzlich entscheidet der Geschäftsinhalt, der sich aus der schriftlichen Vereinbarung und der Durchführung ergibt. Besteht zwischen beiden ein Widerspruch, zählt die tatsächliche Durchführung des Vertrags. § 1 Abs. 1 a AÜG definiert, wann es sich nicht um Arbeitnehmerüberlassung handelt:

• Arbeitnehmer werden zur Herstellung eines Werkes abgeordnet
• Sie sind Mitglied einer dafür gebildeten Arbeitsgemeinschaft
• Für die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft gelten Tarifverträge desselben Wirtschaftszweigs
• Die Mitglieder sind dazu verpflichtet, die Vertragsleistungen selbständig zu erbringen

Kennzeichnend für die Arbeitnehmerüberlassung ist, dass Leiharbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert werden und dessen arbeitsrechtlichen Weisungen unterliegen. Der Verleiher muss über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (AÜ-Erlaubnis) verfügen. Ein Werkvertragsunternehmer ist für einen Werkbesteller tätig und schuldet diesem ein Werkergebnis. Er trägt das unternehmerische Risiko und verfügt über unternehmerische Dispositionsfreiheit. Die Werkvertragsarbeitnehmer unterliegen als Erfüllungsgehilfen dem Weisungsrecht des Werkunternehmers, auch wenn sie im Betrieb des Bestellers eingesetzt sind.  

Fazit

Werkverträge bieten Unternehmen die Möglichkeit, auf Fremdpersonal für die Erledigung betrieblicher Aufgaben zurückzugreifen. Über den Werkvertrag verpflichtet sich der Werkunternehmer zur Herstellung eines Werkes oder Herbeiführung eines Erfolgs. Der Werkbesteller zahlt eine Werkvergütung, sobald er das Werk abgenommen hat. Der Werkunternehmer kann für die Herstellung des Werkes Erfüllungsgehilfen einsetzen, die seiner Weisungsbefugnis unterliegen. Durch dieses und weitere Kriterien unterscheidet sich der Werkvertrag von der Arbeitnehmerüberlassung. Mit der AÜG-Reform sollen Scheinwerkverträge und verdeckte Arbeitnehmerüberlassungen besser verhindert werden.